案件描述
【案情】
2012年7月中旬一天，被告人马某从外地到陕西汉中会见网友吴某、李某等人。在玩耍过程中，马某产生了占有吴、李二人手机的念头。次日，马某以感谢吴某、李某等网友为名，邀其到一酒店共同就餐。席间，被告人马某以打电话和用手机记电话号码为由先后将吴某、李某的手机借到手中，并趁他人正在吃饭聊天不注意之际边假装打电话边走出用餐的包间，携带两部手机迅速离开酒店。经鉴定，两部手机总价值为6145元。
【分歧】
本案在审理过程中，对被告人马某的行为如何定性，产生了两种分歧意见：一种意见认为应定诈骗罪，另一种意见认为应定盗窃罪。
【评析】
笔者同意第二种意见。
盗窃罪和诈骗罪区别主要在于客观方面，即非法获取财物的方法不同。盗窃罪是采用秘密窃取的手段非法占有公私财物，而诈骗罪是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。可以说，两罪的本质区别在于盗窃犯罪具有行为的秘密性，诈骗犯罪具有行为的欺骗性。
盗窃行为的秘密性，是指行为人采取主观上自以为不会被财物的所有者、保管者或者其他经手者发觉的方法，将公私财物非法据为己有。诈骗行为的欺骗性，是指行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法使人信以为真，从而“自愿”地交出财物。
综上，如果犯罪分子主要是通过欺骗方法使他人作出“自愿”处分行为而获取他人财物的，应当认定为诈骗罪;否则，如果犯罪分子主要是通过秘密窃取方式获取他人财物的，则应当认定为盗窃罪。在司法实践中，盗窃罪和诈骗罪在通常情形下是不难区分的，但当诈骗行为和盗窃行为相互交织的时候，二者则容易产生混淆。本案即属此类情况。本案中的被害人吴某、李某虽然对被告人马某虚构借用电话的事实信以为真，将手机交与马某，但仅是借给马某暂时使用，并未处分财物，此时马某也并未占有他人手机。而之后其为达到占有目的，趁他人不注意时边假装打电话边携带他人手机离开现场，完成了对他人财物的非法占有。通过以上分析不难看出，被告人马某作案过程中的诈骗行为只是为后面的盗窃行为创造条件，其对财物的最终取得方式是靠窃取而非诈骗，故马某的行为应构成盗窃罪而非诈骗罪。
