王柯律师  13223092375

　　(一)名为合伙，实为借贷

　　在日常生活中，不少人热衷于投资，当他们看中某个项目，将资金投出时，往往因为亲属、朋友间关系等原因，而忽略了合约内容。一些人在投资收条中，没有写明投资去向、收益分配及投资款的归还日期、利息计算方法等，全凭双方当事人之间的信用，很容易引发日后的矛盾。公民个人之间的民间借贷行为及合伙行为十分常见，因此也时常产生矛盾纠纷，公民个人在经济交往过程中，需对双方的的权利义务作出明确的书面约定，对合伙行为，应有明确的合伙协议，对双方的投资比例、合伙事务执行、盈余分配要有明确约定。而借款行为，应出具书面的收条，明确借款数额、返还时间、利息等，以避免因此产生分歧。在诉讼过程中，人民法院审查借贷纠纷案件的起诉时，要求原告提供书面借据，无书面借据或无法提供的，应提供必要的事实根据或与自己无利害关系的两人以上的证人证言，来支持自己的主张。

　　【民间借贷和合伙关系如何区分】

　　民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间及公民与其他组织之间借贷。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与非金融企业之间的借贷。关于民间借贷合同，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率，即不得超过银行同期贷款基准利率的四倍，否则视为高利贷，超出部分不受法律保护。民间借贷法律关系的特征为：

　　1、民间借贷是公民与公民之间，公民与法人之间及公民和其他组织之间的借贷。

　　2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

　　3、民间借贷合同关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。

　　4、民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律保护。

　　5、民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定。只有事先在书面或口头协议中约定有偿，出借人才能要求借款人在还本时支付利息。

　　合伙是指两个以上公民或法人组织之间按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的民事法律关系。其特征为：

　　1、合伙协议是合伙得以成立的法律基础。合伙协议是处理合伙人相互之间的权利义务关系的约定，仅具有对内的效力，即只约束合伙人。合伙协议是调整合伙关系、规范合伙人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法律依据，也是合伙得以成立的法律基础，此即合伙的契约性。当然，合伙协议的订立方式既可以是书面协议，也可以是口头协议。如果合伙人之间未订立书面形式的合伙协议，但合伙人之间事实上存在权利义务关系，进行了事实上的合伙营业，仍然视为合伙。

　　2、合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营。出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。合伙出资的形式包括以现金、实物、土地使用权和知识产权等四种方式出资，还可以劳务、技术、管理经验、商誉甚至以不作为的方式出资，只要其他合伙人同意即可。

　　3、共负盈亏，共担风险，承担无限连带责任。合伙人既可按对合伙的出资比例分享合伙赢利，也可按合伙人约定的其他方式来分配合伙赢利，当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人还需以其他个人财产来清偿债务，即承担无限责任，而且任何一个合伙人都有义务清偿全部合伙债务，即承担连带责任。

　　【案例分析】

　　2012年9月，邓某因做药材生意缺乏资金，要求其姑姑投资合伙经营。经协商约定：其姑姑一年投资十万元，邓某给其二万元作为分红;其姑姑只投资而不参与经营，也不参与利润平均分配。后其姑姑分三次共支付给邓某共十万元。约定的时间到期后，邓某仅归还其姑姑投资款十万元，但投资分红二万元尚未支付。其姑姑遂向法院起诉，要求归还2万元投资分红。邓某辩称，投资亏损，无红利可分。

　　分歧

　　第一种观点：邓某不需归还2万元分红。邓某与其姑姑是进行合伙投资，依照《民法通则》中关于公民之间合伙的相关规定，因投资亏损不应支付分红。

　　第二种观点：不管投资经营情况如何，邓某都必须归还2万元分红。虽然邓某与其姑姑约定为合伙，但实质上是借贷关系，2万元实际上是借款利息，其理应归还。

　　解析

　　同意第二种观点，不管投资经营情况如何，邓某都必须归还2万元分红。理由如下：

　　区分本案系合伙协议纠纷还是民借贷纠纷最关健之处是双方签订协议所约定的内容，以及协议签订之后，合同当事人的权利与义务不同。

　　根据《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指“两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动”。《民法通则》第三十一条规定“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担，入伙、退伙，合伙终止等事项订立书面协议”。

　　本案中，邓某因做药材生意缺乏资金，要求其姑姑投资合伙经营。双方协商约定，其姑姑只投资且按固定利润分红，而不参与经营，也不参与利润平均分配。该约定不符合法律规定的关于个人合伙的基本特征，违反《民法通则》关于民事主体在民事法律关系中权利义务对等原则，故认定该合同是名为合伙投资实为借贷的约定，投资分红实为借款利息。邓某与其姑姑形成了合法有效的民间借贷法律关系，双方均应按约定履行义务。借款到期后，邓某未支付投资分红的行为违反约定，且约定的投资分红未超出法律规定的利率限制。故邓某理应归还到期的2万元分红。

　　(二)名为买卖实为借贷

　　【民间借贷中的房屋买卖问题】

　　随着经济的发展,人民积蓄的日益增多,民间借贷与日俱增、民间借贷市场日益活跃，由此引发的民间借贷纠纷案件也越来越多,而近年来法院受理的不少民间借贷案件不再是单纯的金钱往来，房屋这一不动产也加入了民间借贷纠纷案件中，这些案件既给社会带来不安定因素，同时，也给法院的案件审理工作加大了难度。

　　一、此类案件的主要形式与特点

　　我们常遇到的民间借贷涉及房屋买卖纠纷主要表现为两种形式，一是以民间借贷行为掩盖房屋买卖事实。二是以房屋买卖合同形式进行的民间借贷行为。

　　1、双方以合法的形式掩盖了真实的法律关系。此类案件最显著的特征就是形式要件上完全符合法律规定，无论是以借贷关系掩盖房屋买卖合同关系，还是以房屋买卖合同关系掩盖借贷关系，双方所签订的协议要件非常完备，均系双方真实签名。

　　2、双方主动要求达成协议的比例高。因为此类案件背后隐藏着其他真实的法律关系，双方只是想利用诉讼途径逃避因房屋过户带来的高额契税费用，因此到法院后无需法官过多调解，均能达成协议。

　　3、签订房屋买卖合同的房屋产权人多为高利贷的借款人。为了能顺利得到借款，借款人往往与高利贷放贷者签订合同，甚至出售自己的房屋，实际是以房屋进行抵押。

　　【案例】

　　裁判要旨

　　名为房屋买卖实为借款担保的认定，应根据房屋买卖合同约定的标的物特征、权利义务是否对等、履行方式是否有违常理等多方面综合考虑。如果实为借款担保，应认定房屋买卖合同无效，并驳回出借人要求履行房屋买卖合同的诉讼请求。

　　案情

　　2010年11月11日，原告张桌玮与被告重庆怡豪房地产开发有限公司(以下简称怡豪公司)签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定张桌玮以3000万元购买怡豪公司所有的怡豪国际大酒店1、2、3层房屋，2010年11月12日交房。超过6个月未交付房屋的，上述合同自动解除，出卖人每月向购房人支付违约金114万元，直至退还全部房款为止。后张桌玮按约支付3000万元，怡豪公司未交房，每月支付违约金。

　　2011年8月16日，双方再次签订协议约定：若2011年9月11日出卖人仍未交房或者退还全部购房款的，除支付违约金外，出卖人应于2011年9月12日前交付房屋并办理房产证。怡豪公司未按约履行义务。

　　2011年12月，张桌玮诉至法院，要求怡豪公司交付房屋并办理房产证等。怡豪公司答辩称：双方签订的房屋买卖合同真实意思不是买房，实质是为借款担保，请求驳回原告的诉讼请求。张桌玮自认从2010年11月至2011年10月怡豪公司先后共计支付违约金1248万元。怡豪公司于2012年9月、10月通过银行转账3500万元给张桌玮。

　　裁判

　　重庆市第五中级人民法院经审理认为：本案双方形式上虽签订了商品房买卖合同，但房屋已在双方签约前于2010年10月29日作为酒店正式开业经营。张桌玮购买的房屋第1层为临街独立门面、酒店大厅、精品店及大堂吧，第2层为酒店中餐厅和西餐厅，第3层为酒店宴会厅、会议室，怡豪公司将用于酒店经营所必需的重要功能区域房屋单独分解出售，有违常理。此外，房屋为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同约定的交房期限到期后，并未有交接房屋的意思表示，卖方反而从合同签订的当月开始向买方支付逾期交房违约金，还约定由卖方负责人及关联公司对合同履行提供担保，此系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，故认定双方合同名为房屋买卖实为借款担保，判决驳回张桌玮的诉讼请求。

　　2013年12月20日法院作出一审判决后，原、被告双方均未上诉。

　　法律评析

　　1.名为房屋买卖合同实为借款担保合同的判断标准。

　　目前，在民间借贷纠纷中，以房屋买卖合同担保借款的情形越来越普遍。此类法律关系中，实际上的出借人为保证债权的实现，利用借款人急需用款的心理，与借款人签订房屋买卖合同，当借款人未能按期偿还借款本息时，出借人则会在多次催收无果的情况下，要求判令“卖房人”履行交付房屋义务，并协助办理产权过户手续。要辨析是房屋买卖还是借款担保，需从房屋买卖合同的特征判断。

　　(1)合同标的物是否有违常理。案涉房屋已被作为酒店营业使用，却单独将第1层的酒店大厅、大堂，第2层的中餐厅、西餐厅，第3层的宴会厅、会议室等单独出售，有违常理。

　　(2)合同权利义务是否对等。案涉房屋建筑面积为8151.78平方米，总金额为3000万元，单价仅3680元/平方米，明显低于市场价;双方还约定房屋买卖的所有税费均由出卖方承担，并由卖方负责人及其关联公司提供担保，该约定亦与交易习惯不符;此外，合同约定买方逾期付款违约金每月9000元，而卖方逾期交房违约金为每月114万元，明显不对等。

　　(3)从履行方式上看，房屋买卖合同约定的房屋为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同签订后长达两年的时间内，均未要求交付房屋，反而是卖方从签订合同之月起就按月固定支付大额违约金给买方，此亦违背房屋买卖的正常交易习惯。

　　因此，法院根据上述特征认定双方并非真实的房屋买卖关系，而是借款担保关系。

　　2.两种观点两种态度。

　　对名义上为房屋买卖合同实为借款担保合同的性质认定，理论界和实务界有两种立场：一种观点认为，应在房屋买卖合同的外观下找寻合同双方真实的意思表示，并以真实的意思来进行认定。如果实质是借款担保合同，因此约定属于出借人与借款人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应认定为无效合同，不应支持出借人要求履行房屋买卖合同并过户等诉求。另一种观点认为以房屋买卖作为借款合同的担保，是一种正在形成的习惯法担保物权，应当被命名为后让与担保，并得到承认。它与让与担保的区别在于，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而担保权人于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权;而后让与担保是债务人为担保债权人的债权实现，用房屋买卖合同的方式，约定若债务人不履行合同时，将房屋买卖合同约定的房产转让给债权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。二者均系担保物权，只是一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，其余基本相同，故均应得到认可并规范。

　　笔者认为，后一种观点突破了物权法定原则，且以房担保本来就有抵押权可以实现此种权能，却另外创设一种担保物权，既破坏了法律体系的完整性，亦因此种担保没有公示制度，易侵害案外真实买房人的权利，故不宜支持此种担保形式。

　　(三)名为借贷，实为买卖

　　此类情况多由城市动迁房非法买卖引起。随着城市规划、建设的不断推进，越来越多的房屋被动迁，然而用来改善居民居住条件的动迁房却被有些人企图通过钻法律空子用来投机牟利。

　　如在一起民间借贷纠纷案件中。原被告约定了借款11万元，借期2个月，无息。在法庭上被告对原告的诉讼请求、事实及理由均认可，表示欠钱属实但是他没有钱，有一处房屋价值大概11万元左右，如果原告同意他可以用该房抵偿欠款。被告对此表示同意。通常双方采用诉讼途径解决纠纷，代表着矛盾在一定程度的不可调和性，如果双方没有争议，能做到“一拍即合”，往往内含隐情。在此情况下，应从“房屋”的性质入手，挖掘双方当事人的真实诉讼意思。经过调查，前述案例所涉房屋系我区规划动迁房，该案名义上是民间借贷纠纷，但事实上有可能双方存在房屋买卖关系。由于动迁房现在无法办理更名过户手续，而根据法律规定只要有法院生效判决书、调解书不在房地局办理过户手续房屋所有权依然发生转移，原、被告便通过诉讼来实现自己的非法目的。此类案件中当事人提供的证据都很“合法”，双方意见也很一致，他们虚构事实，企图通过诉讼的方式将其非法目的转化为合法形式，扰乱正常的诉讼秩序。