律师观点分析

王律师代理员工，主张赔偿金3万余元，胜诉。

上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2020）沪01民终8375号

上诉人（原审被告）：上海某某礼品有限公司，住所地上海市嘉定区澄浏公路807号2幢。

法定代表人：李某，总经理。

委托诉讼代理人：张某某，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张律师，上海元砚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：AAA

委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。

上诉人上海某某礼品有限公司（以下简称欧鼎公司）因与被上诉人AAA劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初40858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

欧鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判欧鼎公司与AAA于2013年11月8日至2016年11月7日期间不存在劳动关系；2.撤销原审判决第二项，改判欧鼎公司无需支付AAA违法解除劳动合同赔偿金36,836.04元。事实和理由：1.AAA于2016年11月8日进入欧鼎公司处工作,此前双方之间不存在劳动关系。AAA在一审中并无充分证据证明双方在2013年11月8日缔结了劳动关系，并且欧鼎公司提交了社保核定表等证据，证明双方在2016年11月7日之前不存在劳动关系。2.2019年8月8日,AAA到欧鼎公司处,以绝食等偏激方式强迫欧鼎公司为其出具辞退书,欧鼎公司为安抚AAA情绪,迫于无奈,于当日为AAA出具辞退书,并在辞退书中记载“AAA强力要求公司写出辞退她的书面证明,考虑到员工的身体状态与情绪状况,公司在不情愿且不得已的情况,写出了违心的辞退书证明公司辞退AAA”。辞退书只是文件抬头叫作辞退书而已，其内容只是陈述8月8日当日发生的矛盾情况，所以辞退书实际上是一个8月8日的情况说明，并非是单方面通知AAA解除劳动关系。因欧鼎公司并未单方面与AAA解除劳动合同,不构成违法解除劳动合同,故无需由欧鼎公司支付AAA赔偿金。

AAA辩称，不同意欧鼎公司的上诉请求。1.双方之间自2013年11月建立劳动关系的事实清楚。欧鼎公司对于为何AAA参加趣味运动会没有进行任何合理说明，而且在录音当中，AAA的丈夫提及“在你公司工作6、7年”，欧鼎公司也没有提出反驳，原审认定2013年11月起建立劳动关系依据充分。2.关于第二项上诉请求，仲裁已经裁决欧鼎公司支付赔偿金，欧鼎公司一审没有起诉，所以本案欧鼎公司须支付赔偿金并无争议，争议仅在于因双方劳动关系存续期间之争议导致的赔偿金的计算之争议。鉴于第一项上诉请求没有依据，故第二项上诉请求涉及的赔偿金计算是正确的。

AAA向一审法院起诉请求：1、确认AAA与欧鼎公司之间于2013年11月8日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2、欧鼎公司支付AAA2019年3月9日至2019年3月22日期间停工留薪期工资人民币（币种下同）677.50元；3、欧鼎公司支付AAA2019年8月1日至2019年8月7日期间的工资708.05元；4、欧鼎公司支付AAA违法解除劳动合同赔偿金60,000元；5、欧鼎公司支付AAA2018年1月1日至2019年8月9日期间未休年休假工资665.05元。

一审法院认定事实：当事人双方签订有期限自2016年11月8日起至2019年11月7日止的劳动合同，约定AAA采用计时工资，欧鼎公司按月支付AAA基本工资2,420元。

2019年8月5日，欧鼎公司出具调岗告知书，内载：“员工AAA：鉴于目前工厂和公司的发展需要，加强工厂的团队管理能力，提升公司的服务水平，并充分利用好公司的人力资源配置，经公司集体协商，目前需要将你从生产部调到公司设计部门工作，岗位职责为纸盒打样工，薪酬标准暂时不变化，希望你于2019年8月6日早上9点在公司办理手续并到岗，8月6日之后在工厂生产部继续到岗的行为不能视作上班并不记录在工资考勤当中，如你不能及时到办公室到岗或拒绝到岗，公司将视作自动离职，请知晓。”

2019年8月7日，AAA出具不同意公司调岗申请书，内载：“公司人事部：……现于公司要把我从工厂部调到公司设计部岗位为纸盒打样工，我不同意，因为是公司现在给我调的岗位胜任不了，并殷切盼望领导对于我的申请能够给予批准……”。

2019年8月9日，欧鼎公司出具辞退书，内载：“AAA为我公司普通员工，根据目前公司的发展情况，考虑到发挥每个人的基本价值作用，公司于2019年8月对AAA作出调岗决定，薪酬标准保持不变，由原来的生产岗调到打样工岗，AAA表示反对，并对公司做出调岗的决定进行了各种恶意的猜测，同时伴随着不稳定的情绪，说是公司想要辞退自己，公司申明这次只是普通的一次调岗行为，并无他意，经过多次的交涉，AAA强力要求公司写出辞退她的书面证明，考虑到员工的身体状态与情绪状况，公司在不情愿且不得已的情况，写出了违心的辞退书证明公司辞退AAA。”

2019年8月7日，AAA以本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年9月20日作出闵劳人仲（2019）办字第4961号裁决书，裁决欧鼎公司支付AAA2019年3月9日至2019年3月22日期间停工留薪期工资差额677.50元、2019年8月1日至2019年8月7日期间的工资708.05元、2018年1月1日至2019年8月9日期间未休年休假工资差额665.05元、违法解除劳动合同的赔偿金18,078元，对AAA的其他请求不予支持。AAA不服，遂向一审法院提起诉讼。

本案中，欧鼎公司提供张某的证人证言及微信聊天记录等证据以证明其受AAA胁迫出具辞退书。AAA对欧鼎公司提供的前述证据均不予认可，不存在欧鼎公司所称的2019年8月8日AAA要求欧鼎公司出具辞退书、不吃不喝的情况。为此，AAA提供2019年8月8日欧鼎公司处张家宏打电话给AAA的电话录音。欧鼎公司对录音的真实性无异议，但表示张家宏电话里的意思是不让AAA做原来的工作，即坚持要求AAA调岗。欧鼎公司并表示庭后提交公司录像以证明其受AAA胁迫出具辞退书。然，欧鼎公司并未于本案中予以提供。

一审庭审中，AAA称，其于2013年11月8日进入欧鼎公司处工作，入职后双方即签订有书面劳动合同，但欧鼎公司未将劳动合同文本交AAA持有。AAA的工资由基本工资3,300元、代班费300元、工龄工资1,000元（每年递增200元）、全勤奖100元、绩效奖金300元及加班工资组成，故AAA主张违法解除劳动合同的赔偿金应按照月工资为5,000元的基数计算。2018年9月之前，欧鼎公司均以现金发放AAA工资。2018年10月以后，欧鼎公司以部分工资银行转账、部分工资现金发放的方式发放AAA工资。为此，AAA提供：1、优秀员工奖状、AAA配偶与张家宏的电话录音及文字整理资料、AAAQQ空间截图、2019年员工休假单、趣味运动会照片。其中，优秀员工奖状内载：“AAA：因你的努力，获得了大家公认的好评，在2015年度‘优秀员工评比’中荣获优秀员工奖……”，落款注明欧鼎公司名称，并注明时间为2016年1月29日；电话录音中包括AAA配偶称：“就是说我老婆AAA在你们公司干了六七年有吧？”，张家宏回复：“嗯”等内容；AAAQQ空间截图中，包括一张AAA与欧鼎公司厂长张某的合照，照片发布时间为2014年12月31日；2019年员工休假单首行载明入职时间为2013年11月8日，下方为列表，3月和8月AAA分别请病假和年假，并分别由张某、高某、张家宏签字审核；趣味运动会照片中有AAA、张家宏等人的合影，另有一张照片上显示日期为2014年1月24日。2、银行转账记录。欧鼎公司对证据1中的优秀员工奖状真实性不予确认，该奖状上没有公章；录音光盘及文字整理资料真实性无异议，认为自始至终都是AAA配偶在描述，张家宏未作任何意思表达；确认AAAQQ空间截图照片上的人物系张某，确认曾拍摄过这张照片，AAA拍摄照片时穿着的是否系欧鼎公司的工作服，欧鼎公司无法确认，AAA未于2014年在欧鼎公司处做临时工，不排除AAA到欧鼎公司处玩，穿了欧鼎公司的工作服拍摄照片的可能性；对2019年员工休假单真实性无异议，但内容不认可，事由上有明显的修改痕迹，但AAA请年休假的事情是真实的，且系领导审核过后，再由AAA填写入职日期的；对趣味运动会照片真实性无异议，运动会很多人都可以参加，不清楚AAA是否可以临时工的身份来参加运动会，欧鼎公司办理的活动，员工、员工亲属、员工朋友都可以参加，AAA参加运动会不代表AAA就是欧鼎公司员工或者与欧鼎公司建立劳动关系；对银行转账记录真实性无异议。

欧鼎公司称，2018年10月起，除银行转账金额外，不存在AAA所述现金发放部分工资的情形。且2014年12月社保审计的在职参保人员及未参保人员名单中均无AAA，双方于2014年12月24日前不存在劳动关系；2016年10月劳动保障监察时，在职参保人员及补缴人员名单中亦无AAA，双方于2016年10月前亦不存在劳动关系。欧鼎公司已于2019年10月为AAA补缴了2016年11月至2017年3月期间的社会保险费。为证明其主张，欧鼎公司提供工资发放单、2014年社保审计材料、2016年劳动保障监察材料、个人账户补缴变更核定表、个人账户基本信息调整核定表。AAA对工资发放单的真实性无异议，但认为工资发放单记载的不是AAA全部工资的发放情况，且如欧鼎公司主张AAA自2016年11月8日入职，欧鼎公司应当提供2016年11月的工资签收记录，看该月工资是否系全月工资；对其余证据真实性无异议，但认为不能证明其所载明的内容，社保经办机构只审核材料形式的真实性和完整性，并不对用人单位需要缴纳社保的员工人数进行任何调查，欧鼎公司提供的证据反而证明其未依法为员工缴纳社会保险费，且在被调查时仍然隐瞒真相。

一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，AAA主张其于2013年11月8日进入欧鼎公司处工作，并为此提供了照片、2019年员工休假单、通话录音及文字整理资料等证据材料。对此，一审法院认为，首先，欧鼎公司确认AAA曾参加其于2014年1月举办的趣味运动会，但认为参加运动会不能证明双方当事人存在劳动关系。然欧鼎公司未就AAA为何参加该次趣味运动会作出合理的说明，故应承担对其不利的后果。其次，欧鼎公司确认2019年员工休假单的真实性，只是认为系领导审核过后，再由AAA填写入职日期。然从该材料的文字布局看，入职日期在领导审核的上方，现欧鼎公司就入职日期系领导审核以后再填写之主张未提供证据加以证明，故欧鼎公司的上述主张一审法院亦难以采信。再次，通话录音中，AAA配偶称AAA在欧鼎公司处工作六七年，而欧鼎公司于通话中并未予否认。最后，欧鼎公司虽举证证明2014年12月、2016年10月的社保审计名单等材料上并无AAA，但从AAA的社保缴费情况看，即使按欧鼎公司所述的AAA于2016年11月入职，AAA2016年11月至2017年3月的社会保险费亦由欧鼎公司于2019年10月补缴，故2014年12月、2016年10月欧鼎公司的社保缴费名单上并无AAA并不能说明当时双方不存在劳动关系。因此，AAA提供的证据可以形成证据锁链，以证明其入职时间早于欧鼎公司主张的2016年11月8日。根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现欧鼎公司未就AAA的入职时间进行举证，应承担对欧鼎公司不利的法律后果。故一审法院采信AAA关于其于2013年11月8日进入欧鼎公司处工作之主张。结合双方签订的劳动合同之情形，AAA主张确认双方于2013年11月8日至2018年1月31日期间存在劳动关系之请求，一审法院予以支持。

关于AAA主张欧鼎公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金60,000元之请求，一审法院认为，欧鼎公司于2019年8月9日出具辞退书，以书面形式解除与AAA的劳动合同。欧鼎公司虽于辞退书中注明了“考虑到员工的身体状态与情绪状况，公司在不情愿且不得已的情况，写出了违心的辞退书证明公司辞退AAA”，然如欧鼎公司并无解除劳动合同的意思表示，完全可以以其他方式安抚AAA的情绪。且欧鼎公司并未提供充分有效证据证明其是在受到AAA胁迫的情况下出具辞退书。现欧鼎公司作为用人单位，未就解除劳动合同之行为作出合理、合法的解释，故应承担支付AAA赔偿金之责。关于工资一节，AAA虽主张欧鼎公司提供的工资发放单记载的不是AAA全部工资的发放情况，欧鼎公司另以现金形式发放AAA部分工资，但AAA未提供相应证据加以证明，且欧鼎公司亦予以否认。因此，一审法院根据上述认定的AAA入职时间，结合欧鼎公司发放AAA工资之情形，认定欧鼎公司应支付AAA违法解除劳动合同的赔偿金36,836.04元。AAA此项请求中的合理部分，一审法院予以支持。

因欧鼎公司未在法律规定的期限内就仲裁裁决提起诉讼，视为其同意按仲裁裁决履行，故AAA主张欧鼎公司支付其2019年3月9日至2019年3月22日期间停工留薪期工资677.50元、2019年8月1日至2019年8月7日期间的工资708.05元、2018年1月1日至2019年8月9日期间未休年休假工资665.05元之请求，一审法院均予以支持。

一审法院于2020年4月1日作出判决：一、AAA与上海某某礼品有限公司于2013年11月8日至2018年1月31日期间存在劳动关系；二、上海某某礼品有限公司于判决生效之日起十日内支付AAA违法解除劳动合同的赔偿金36,836.04元；三、上海某某礼品有限公司于判决生效之日起十日内支付AAA2019年3月9日至2019年3月22日期间停工留薪期工资677.50元；四、上海某某礼品有限公司于判决生效之日起十日内支付AAA2019年8月1日至2019年8月7日期间的工资708.05元；五、上海某某礼品有限公司于判决生效之日起十日内支付AAA2018年1月1日至2019年8月9日期间未休年休假工资665.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由AAA负担。

经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，在2019年8月8日，欧鼎公司已经删除了AAA的考勤卡，致使AAA无法再刷卡考勤。2019年8月9日AAA拿到欧鼎公司出具的辞退书之后再未到欧鼎公司处上班，欧鼎公司也未再要求AAA来上班。2019年8月12日，欧鼎公司为AAA办理了退工备案登记。

以上事实，由双方当事人一致的陈述以及欧鼎公司一审提供的《来沪从业人员退工备案登记表》为证并经对方当事人质证认可真实性，本院予以认定。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，欧鼎公司表示：1.假设欧鼎公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金且双方当事人之间自2013年11月8日至2018年1月31日期间存在劳动关系，则一审判决的违法解除劳动合同赔偿金金额没有计算错误。2.AAA参加欧鼎公司处的趣味运动会是因为AAA在欧鼎公司干过临时工的活，欧鼎公司会邀请AAA参加趣味运动会。3.社保审计部门、劳动监察部门对于社保缴纳情况的检查不排除存在遗漏应缴未缴职工的可能。4.确认双方劳动合同已经解除，系AAA单方解除。欧鼎公司认定系AAA单方解除劳动合同原因有四，第一，欧鼎公司要求AAA到设计部去上班，AAA明确表示不去设计部上班。2019年8月6日，AAA以实际行动不去设计部上班，劳动合同于该日解除。第二，AAA提起了劳动仲裁。第三，AAA要求欧鼎公司写辞退书。第四，欧鼎公司出具辞退书之后AAA再未上班。其中，2019年8月8日AAA逼迫欧鼎公司写辞退书的行为是AAA主动离职的默示的意思表示。AAA要求公司写辞退书，而非是自己主动交辞职报告，区别就在于是否能拿到赔偿金，AAA是希望要一笔违法解除劳动合同赔偿金的。而AAA没有接受公司的调岗安排，后续都没有来上班，此行为构成沉默的意思表示。5.关于沉默可以作为离职的意思表示，双方当事人并无相关约定，也无相关交易习惯。6.2019年8月9日之后，欧鼎公司未再要求AAA来上班是因为AAA已经自动离职并请同事吃饭，还提起了劳动仲裁。7.欧鼎公司出具辞退书之后AAA未再来上班，欧鼎公司没有问过原因。欧鼎公司为AAA办理退工手续是因为欧鼎公司得知AAA提起劳动仲裁，知道AAA不会再回公司上班了。8.AAA8月9日拿到辞退书之后就离开了公司，胁迫行为即终止。9.假设是欧鼎公司单方解除劳动合同，关于解除劳动合同的理由和依据，欧鼎公司表示“没有理由和依据”。

AAA表示：1.AAA没有在欧鼎公司做过临时工，从2013年11月8日到劳动合同解除，其工作内容都是一样的。2.2019年8月7日，AAA拒绝调岗，张家宏当日当面代表公司口头通知AAA劳动合同解除，AAA没有主动要求欧鼎公司辞退自己，AAA8月8日只是要求取得被辞退的书面证据。3.AAA被辞退之后没有来上班是因为其已被辞退，并非主动离职的意思表示。

本院认为，本案的争议焦点为：1.2013年11月8日至2016年11月7日期间欧鼎公司与AAA是否存在劳动关系；2.欧鼎公司是否违法解除与AAA的劳动合同。

关于2013年11月8日至2016年11月7日期间欧鼎公司与AAA是否存在劳动关系。一审中，AAA已经提供了照片、员工休假单、通话录音等多份相互印证的证据证明其入职时间早于2016年11月8日，且其提供的证据与其2013年11月8日入职的主张并不相左，欧鼎公司虽在一审中提交了社保核定表等证据，但其也承认有关部门的社保核查“有遗漏的可能性”，故其提供的证据不足以反驳AAA关于其入职时间早于2016年11月8日的主张。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条确立的举证责任分配规则，因欧鼎公司举证不足，故采信AAA相关主张，认定2013年11月8日至2016年11月7日期间双方当事人存在劳动关系，并无不当。二审中，欧鼎公司虽主张AAA在欧鼎公司处做过临时工，但遭AAA否认，欧鼎公司亦未就其该主张举证证明，也没有举证证明AAA做临时工的权利义务与2016年11月8日后的权利义务之区别，且其该主张与其上诉状中所称“AAA于2016年11月8日进入欧鼎公司处工作”的主张自相矛盾，故本院不予采信。

关于欧鼎公司是否违法解除与AAA的劳动合同。欧鼎公司主张系AAA单方解除劳动合同，但未提供有效证据证明AAA作出过解除劳动合同的意思表示，故本院对该主张不予采信。欧鼎公司虽主张辞退书是在受胁迫的情况下出具，并在一审中提供了张某证人证言和微信聊天记录，但张某并未出庭作证，微信聊天记录中的聊天人员并无AAA，无法核实聊天所陈述内容是否与实际发生的事实相符，且聊天内容只提及AAA“情绪激动”，未提及AAA有任何具体的胁迫行为。辞退书虽明确记载“不情愿”“不得已”“违心”，但辞退书只字未提AAA有何具体的胁迫行为，欧鼎公司二审中也认可，关于胁迫，“这里面看不出来”，“没有能够直接反映的证据”。因欧鼎公司提供的证据均不能证明其受到胁迫，故本院对胁迫事实不予采信。结合早在2019年8月8日欧鼎公司即已删除AAA考勤卡之事实以及2019年8月12日欧鼎公司在未要求AAA来上班也不询问AAA不来上班原因的情况下即为AAA办理退工备案登记之事实，本院认为一审认定欧鼎公司有解除劳动合同的意思表示，尚属合理。欧鼎公司二审中表示，其解除劳动合同“没有理由和依据”，故本院认定本案劳动合同系欧鼎公司违法解除。仲裁裁决欧鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金后欧鼎公司未起诉，应视为服从仲裁裁决、认可违法解除。欧鼎公司在此之后提出欧鼎公司未违法解除劳动合同的意见，本院不再采纳。

综上所述，欧鼎公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人上海某某礼品有限公司负担