第二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 。

本案是制假售假，不是单纯销售明知是假冒注册商品，涉嫌的罪名不同，区别于假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品罪。知产解释第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

本案在办理时涉及到四个争议焦点一是假冒注册商标商品数量、非法经营数额、违法所得数额认定问题、违法所得数额是否扣除相关成本

第一关于认定假冒注册商标商品数量：在开庭审理时作为辩护人对起诉书指控数量提出异议，起诉书是根据在案查明的认可的数量计算出数量，不过也是推算出的数量，其中没有将损耗计算在内，是根据在案扣押的包装袋数量和串包数量计算出，与实际数量有所出入。辩护人认为在案已有的记载

的串包数量其实能真正反映出具体数量，存疑时应该以串包数量作为假冒数量更符合实际及法律规定，在最终法院判决认定时法院予以采纳，数量予以核减。

第二关于非法经营数额认定问题，非法经营数额决定最终刑罚的轻与重，多与少，与最终的量刑相辅相成，实践中有所争议，不过法律也有明确规定，

《知产解释一》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”上述三种价格计算方法呈递进关系，只有按照前一种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后一种方法计算。本案指控非法经营数额1000万左右，但辩护人认为指控经营不准确，理由很简单假冒数量不准确自然最终计算出的非法经营数额是错误的，实践中对非法经营数额认定也多有争议，存在证据不足以证实销售价格、实际销售价格，平均价格，很难区分也鲜有证据佐证，这时就涉及到对价格认定的问题。本案每年的销售价格都在变，销售合同销售单价不同，导致在计算销售价格时出现争议，既然价格不同，现有证据存在断裂情况，计算会出现断层，所以辩护人主张做出有利被告人最低价格的计算依据，最终法院也是采取有利被告人的价格计算得出非法经营数额。

第三个问题关于违法所得数额认定问题：违法所得数额决定将来罚金的数额，无法确定违法所得的按非法经营数额50%以上一倍以下确定。能确定违法所得，在违法所得一倍以上五倍以下判处罚金。本案起诉书有明确的违法所得数额，就是非法经营数额扣除相关成本后得出，我认为有所偏颇，计算方式错误，因为认定的扣除的部分成本有所选择，且实践中哪些属于成本也是有所争议的，选取的成本扣除只是部分，未将合理的房屋租赁费及运费扣除，特别是本案涉及到外地运输问题，运输费属于相当大的支出，所占比重非常大，辩护人认为应该予以扣除，按照辩护人的观点违法所得也就是100万元左右，被告人也是对此有非常大的争议，有自己的算法违法所得也就是100万左右，确实没有那么多的利益，但遗憾的是法院也只是扣除了部分成本没有将争议的成本予以扣除。

不过本案取得理想的效果，刑罚理想适中，被告人服判未上诉。

假冒注册商标涉及到认定何为假冒，情节严重及特别严重的数额认定，相关司法解释均有明确规定。

办理知识产权想刑事案件有三个司法解释，即知产一、二、三

假冒注册商标：第一条  具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

假冒注册商标罪“情节严重”“情节特别严重”的认定

第一条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。[①]  

现在最高法及最高检每年会发布典型案例和指导性案例，每年四月有知识产权日，办理此类案件有法律规定和典型案例指导案例作为辅助，办理时会事半功倍。