“酒托”型诈骗案件现状分析及辩护思路总结

摘  要：“酒托”型诈骗已经在司法实践中被认定为属于诈骗罪的一种，但其有悖于《刑法》第二百六十六条之规定的诈骗罪的构成要件，同时，在理论界也没有对这种行为给予准备的分析、定位和阐述，而不分情形的一概适用诈骗罪相关规定对这种行为进行处罚，显然有违背罪刑法定原则以及存在类推解释之嫌。在这篇文章中本人想简要的分析一下我对“酒托”型犯罪的理解和律师在面对这种类型案件时应当从哪里下手辩护。

关键词：酒托、诈骗、辩护、证据。

一、什么是“酒托”型诈骗犯罪。

“酒托”类诈骗犯罪通常为团伙型犯罪，商家通过该团伙或者该团伙有自己的零售店面，一般为酒吧、咖啡馆、啤酒屋、饮吧之类的休闲场所，团伙中的“键盘侠”负责通过各种社交软件以各种名义联系被害人且一般为男性被害人，在被害人成功“上钩”之后又将其个人信息告诉酒托女，酒托女在与被骗男性约会的时候，将受害人带至指定的消费场所进行高价消费的模式以此获利。这种行为，就被称作“酒托”型诈骗。

二、“酒托”型诈骗与一般诈骗的区别。

一般的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。显然，一般的诈骗行为与“酒托”型诈骗有相同之后也有不同之处。相同之处为：构成犯罪的主体相同，均为已满16周岁的人；主观方面也都是故意型犯罪，且具有非法占有被害人财物的目的。而在客观和客体方面有所不同，一般类型的诈骗罪行为人采取欺骗的手段，致使被害人处分财物的所有权，欺骗行为和处分财物之间有因果关系。而“酒托”型诈骗罪则是通过“一夜情”、“交友”等诱惑，使被害人自愿进行高消费，处分财物和欺骗行为之间没有因果关系，被害人对消费是有心理准备的，并为了取悦女性达到“一夜情”、“交友”等目的从而自愿处分财物，并且被害人本人可以选择是否进行消费，有一定意志因素的存在。

因为“酒托”型诈骗与一般诈骗在构成要件上存在不同，如果对这种行为没有明确的说理和解释，显然有违背罪刑法定原则以及存在类推解释之嫌。“酒托”的行为与旅行社低价引诱强制消费行为有相似之处，一种是心理强制导致被害人自愿消费、一种是外在强制导致被害人被迫消费，而就社会危害性来说，外在强制并伴随着威胁、恐吓让游客下车，当众辱骂游客等促使强制消费的行为，这种行为的社会危害性更加严重，为什么对这种行为不使用刑法加以处罚，而处罚社会危害性更低的“酒托”行为呢？我认为“酒托”的行为确实应当通过刑法进行调整和处罚，如果被害人知道行为人的目的，被害人一定不会进行消费，行为人也是利用了人们的私欲和爱面子的心理，通过这样的手段实施犯罪行为。但《刑法》最重要的原则就是罪刑法定、禁止类推解释，这里面显然是立法问题，法律的制定往往晚于时下新鲜的问题，希望立法部门、有关学者对“酒托”型犯罪行为进行明确规定和分析，通过有效的立法对这种行为加以规范，为司法实践扫清障碍。

三、“酒托”型诈骗罪的辩护要点。

最近接触了一个多人团伙的“酒托”型诈骗案件，并对这种新型的犯罪行为很感兴趣，同时上网查看多个类似案例，总结了如下几点辩护策略，希望对大家有所借鉴和参考。

通过分析，该类案件可以从四个辩护模式入手，结合案卷材料找到最为准备的辩护策略。第一、无罪辩护；第二、量刑辩护；第三，最轻辩护；第四，程序性辩护。其中，最为常见的是量刑辩护和最轻辩护了。

首先第一种辩护方式———“无罪辩护”。针对此类案件，基本上案件符合形式上够罪条件的，无罪辩护的空间就不大了，但是并不排除无罪辩护的可能性。大体上，无罪辩护的切入点有以下几方面。

1）、共同犯罪中起较小作用的从犯。

此类犯罪以多人共同犯罪为主，一般为犯罪集团，大家分工明确，各司其职。但在定罪处罚上应当有所区别，组织者、计划者和积极参与者应当认定为主犯，其他实施具体犯罪并获利较少的人为从犯，该类人员往往是犯罪集团中的打工者，比如酒吧的销售人员、清洁人员或者保安人员等。对他们分别量刑，才能体现出刑法的罪责刑相适应原则。

作为律师，如果你负责辩护的委托人是共同犯罪中的“酒托女”、“键盘侠”等起次要作用的被告人时，应当把焦点先放在是否可以做无罪辩护上。虽然，在共同犯罪中，所有参与人员都要为最终诈骗罪的结果承担责任，但是《刑事诉讼法》第十五条中出罪的但书规定，可以根据具体情况适用在情节显著轻微、危害不大的被告人身上。“酒托女”是诈骗案件中的直接实行行为人，而“键盘侠”则像是一名销售人员，负责找客户并向“酒托女”分发已经上当的客户。但是，在整个案件中，一定会有销售好的“键盘侠”和销售不好的“键盘侠”，有成功让被害人买单的“酒托女”也有未成功让被害人买单的“酒托女”，结合被告人的主体条件、在犯罪中实施的犯罪次数、成功率、积极参与程度和诈骗数额等，综合认定被告人的行为是否可以适用但书条款来为其做无罪辩护。但是，做该类无罪辩护的难度很大，需要合理充分的证据和理由去说服法官，毕竟这类无罪辩护是要求犯罪行为本身已经符合构成要件，只是情节显著轻微导致不认定为是犯罪，是一个法官自由裁量的过程，所以选择做这样的无罪辩护需要慎重考虑，并征得委托人的同意。

2）、证据上的无罪。

对于证据上存在瑕疵的无罪辩护，则属于侦查机关在搜集证据时，各类证据之间没有达到排除合理怀疑，不应认定被告人有罪。虽然目前中国刑事司法环境还是侧重依靠口供定罪，但如果存在瑕疵的口供，依然不应当认定被告人有罪。同时，该类无罪辩护涉及到第四种辩护形式---程序性辩护，如果侦查机关搜集的证据属于非法证据则应当申请侦查机关补充或者作出合理说明，对于不能补充和作出合理说明的则应当予以排除，从而使证据链条断裂，在证据上认定被告人无罪。程序性辩护属于进攻型辩护，是针对公权力机关程序性违法从而排除证据的一种辩护，任何刑事案件均应该认真对待程序性问题，一旦发现程序重大违法，则被告人很有可能由被动变主动，本文在程序性辩护上不多加赘述。

侦查机关在收集此类诈骗案件的证据时，应当最少收集以下证据：1、被告人的供述，特别是直接实行行为人的供述；2、记账单或者类似记录凭证；3、被害人口供。“酒托”型诈骗案件的证据中，最为关键的则是记录犯罪的书面凭证，包括犯罪团伙用于交流的QQ群、微信群或者书面记账单。如果没有该客观性证据的话，第一，无法确定被害人及诈骗数额；第二，仅有被告人的口供不能依此定罪。所以，该类能够客观证明犯罪事实的证据律师在阅卷过程中一定要特别注意。一旦该证据缺失或者存在瑕疵，做无罪辩护的成功率会大大提升。同时，仅有此类客观性证据还是不够的，必须有其他证据加以佐证，比如通过记账单查找被害人，通过被害人的口供来确认被告人是否实施了诈骗行为以及确定诈骗数额是否相吻合。

其次，该类案件中主要的辩护策略为“罪轻辩护”和“量刑辩护”。因为一旦被认定为该类诈骗，一般很少在定性上存在错误。

这里的罪轻辩护不是反驳公诉机关认定的罪名，而是在认同该罪名的同时，就公诉机关指控的犯罪数额予以否认并重新认定。由于该类犯罪一般涉及到的被害人人数特别多、时间跨度长、诈骗次数多且一般单笔的诈骗行为涉及到的数额不大。所以，该类犯罪给侦查机关在收集证据上制造了不少的麻烦，在认定最终的诈骗数额时，一定要有客观证据，同时，还要找到被害人，被害人的口供还要和客观证据相吻合，综合起来，才能确定最终的诈骗数额。

比如我接触的那个案件在证据的印证上存在几处问题，从而最终减少了公诉机关指控的犯罪数额，刑期自然也减少了。本案中犯罪团伙通过QQ群汇报诈骗数额和实施诈骗行为的人员，侦查机关通过技术手段还原了聊天内容，确定了多名受害人，其中记录的一名被害人无法找到，因没有被害人陈述，被告人又因此诈骗次数太多不记得自己实施了该次诈骗行为，导致这一笔数额不应计算到最终认定的数额上；还有一个找到了被害人，被害人口供录入的特别详细，点了什么菜品都记得，自己说看着菜单点的菜，一共花费了500多元，结合菜品的费用，证实被害人所述属实，但在QQ群聊天记录里，记录了该笔诈骗是700多元，并且证据材料里没有任何说明，最后，该笔数额也被减掉了200多元。还有一笔更为奇特，被害人其实是“酒托女”的朋友，就是单纯的一起在这家饭店吃个饭，整个过程不存在诈骗的目的，所以，该笔数额全部予以排除。这是我遇到的实务问题，其实总结起来就是要求代理律师做到心细，对每一个认定都要记录并找到问题，一笔一笔加以印证。

如果代理律师发现侦查机关的证据收集的非常完美，犯罪事实非常清晰明确，公诉机关指控的罪名也没有任何问题。那么，最后你只能选择为被告人做“量刑辩护”了。在庭审中对犯罪事实和认定没有异议，应当把辩护的焦点放在量刑环节中，与每个案件一样，都要看被告人是否存在法定的量刑情节或者酌定的量刑情节，特别是对酌定的量刑情节而言，由于《刑事诉讼法》赋予法官在案件具有酌定量刑情节时赋予自由裁量权，所以辩护律师一定要对酌定情节加以重点的说理来说服法官。

综上所述，“酒托”型诈骗案件已经被中国的刑事司法默认为诈骗罪的一种特殊形态，但尚待立法的明确。同时，我希望这篇拙文能够在律师代理该类案件时，能够起到一些指引和帮助的作用，并希望能够和大家一起探讨、学习、进步。